「親権に基づく妨害排除請求権を被保全権利とする子の引渡し」・・弁護士・関　友樹

　近年、離婚の増加に伴って子の引渡しに関する紛争が増加しています。その中で近年実務上興味深い最高裁判所決定が出されました。すなわち、別居中から母が単独で子の監護にあたっていたものの、協議離婚に際し、親権者として定められた父から、母を債務者とし、親権に基づく妨害排除請求権を被保全権利とする子の引渡しを求める仮処分命令の申立を行ったという事案について、最高裁判所平成２９年１２月５日第三小法廷決定は、原審が家事審判事件であり却下すべきものと判断したことに対しては、民事訴訟の手続によって親権に基づく妨害排除請求権を被保全権利として子の引渡しを求めることはできるとする一方、次の(1)〜(3)のなどの判示の事情のもとにおいては、権利の濫用にあたるとしました。

(1)　子が７歳であり、母は別居してから４年以上、子の監護に当たってきたものであって、母による上記監護がこの利益の観点から相当なものでないとの疎明がない
(2)　母が親権者変更の調停を申し立てている
(3)　父が、子の監護に関する処分としてではなく、親権に基づく妨害排除請求権を被保全権利として、子の引渡しを求める合理的理由を有することがうかがわれない

　本決定はいわゆる事例判断にはなりますが、特に親権者であっても子の利益のために子の監護を行う権利を有する（民法８２０条）ことから、子の利益を害するような権利の行使については許されないと判断したもので実務上参考になります。